Як пояснити перетворення співробітників у підприємців

Яких працівників найбезпечніше виводити за штат.Мери заходи залежать від виду послуг, що замовляються у ІП. Яких умов не повинно бути в договорах з підприємцями Один з найбільш популярних способів податкового планування – оформлення працівників як індивідуальних підприємців, які використовують «спрощенку». По-перше, в цьому випадку їхні доходи будуть оподатковуватись єдиним податком або за 6 відсотків з усієї суми доходів, або за ставкою від 5 до 15 відсотків з «доходів мінус витрати», що менше ставки ПДФО (13%). По-друге, такий крок дозволяє не обкладати виплачується компанією винагороду ЕСН (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Таким чином, у здійсненні цього способу зацікавлені обидві сторони.

Ads

Однак цей варіант оптимізації добре відомий податківцям – суперечки з приводу обгрунтованості податкової вигоди, одержуваної від її застосування, арбітражні суди розглядають досить часто. Причому однозначної позиції з цього питання у суддів до цих пір не було. Зовсім нещодавно подібний суперечку розглядав і ВАС РФ (ухвала від 10.03.09 № ВАС-2114/09). Судді відмовили податківцям у перегляді справи в порядку нагляду, побічно визнавши тим самим законність подібної оптимізації (див. врізку на стор 84).

Виходячи з аналізу арбітражної практики, шанс для компанії довести свою правоту в суді залежить насамперед від обгрунтованості такої операції. І, звичайно, від ретельного документального оформлення, при якому інспектори не зможуть перекваліфікувати відносини в трудові.

Оплату послуг постачання і збуту можна поставити в залежність від результативності роботи

Цілком зрозуміло виведення за штат компанії службовців, зарплата яких безпосередньо залежить від ефективності їх роботи. Це, перш за все, фахівці відділів збуту та постачання. Компанія може побудувати відносини з ними в рамках агентських договорів, доручивши закупити товар не дорожче або реалізувати його не дешевше визначеної ціни. У цьому випадку організація отримає вигоду від ймовірного зниження вартості послуг цих фахівців і податкову економію на ЕСН, а постачальники і збутовики зможуть надавати подібні послуги та іншим компаніям.

Головне, винагороду підприємця повинно залежати від результату діяльності і його сума не повинна бути завищена. До речі, нам не вдалося виявити жодної справи, пов'язаного з перекваліфікацією агентських договорів з підприємцями на закупівлю або продаж товарів у трудові договори.

Звичайно, ризик зросте, якщо фактично агент не буде сам брати участь у закупівлі або продажу, а лише надавати послуги з пошуку постачальників або покупців (як знизити ризик у цій ситуації, читайте на стор 56 цього номера).

У договір про відрядною або сезонній роботі можна включити умови, неприпустимі для трудової угоди

Аналогічно йде справа і з виведенням за штат відрядних і сезонних робітників. Наприклад, будівельників, ремонтників, сільхозробітників, продавців морозива і т. д. Адже їхня зарплата також залежить від обсягу виконаних робіт та їх якості.

Однією з причин укладення саме цивільно-правового договору може бути той факт, що в цей договір можна включити такі додаткові умови, які недопустимі в трудових угодах. Наприклад, в ньому можна передбачити виплату неустойки в разі його розірвання з ініціативи однієї зі сторін. Це не дозволить підприємцеві-підряднику кинути все і припинити відносини з працедавцем, а також покладе додаткову відповідальність на роботодавця.

Незважаючи на те що економічна обгрунтованість зрозуміла, подібні справи іноді розглядаються в суді. Наприклад, Федеральний арбітражний суд Північно-Західного округу в постанові від 22.05.08 № А05-8046/2007 відхилив довід податкового органу про те, що винагорода, яке отримано підприємцем за виконання будівельних робіт, є оплатою його праці як штатного працівника. Ця постанова була залишено в силі ухвалою Вищого арбітражного суду від 09.09.08 № 11270/08.

При наймі сторонніх маркетологів важливо докладно описати ділову мету

Розумна ділова мета виведення маркетологів за штат не настільки очевидна. По-перше, не факт, що маркетолог стане працювати ефективніше через те, що стане підприємцем. Адже на відміну від відрядних робочих або комерційних фахівців ефективність не принесе йому додаткового доходу, крім економії на ПДФО. Більше того, працівник втратить гарантований оклад, отримавши оплату «за результат». І для компанії економічний ефект виникне лише від зниження ЄСП – сама вартість послуг фахівця нижче не стане. А це одна з ознак отримання необгрунтованої податкової вигоди з постанови ВАС РФ від 12.10.06 № 53.

По-друге, високий податковий ризик такого кроку. Маркетингові послуги, що надаються сторонніми фахівцями, обов'язково привернуть увагу перевіряючих. Крім того, далеко не завжди діяльність маркетологів компанії можна укласти в рамки конкретного цивільно-правового договору – доведеться описувати предмет договору загальними туманними фразами, що буде в руках податківців додатковим аргументом фіктивності договору.

Тому при скороченні маркетологів з подальшим укладанням з ними, як з підприємцями, цивільно-правових договорів вирішальне значення в захисті матиме відсутність ознак трудового договору. Звичайно, податківці можуть звинуватити компанію в простому завищенні витрат, однак тут на користь компанії буде говорити відсутність афільованості між сторонами, реальна ціна угоди, а також використання фактичних результатів досліджень. Сам предмет досліджень потрібно описати в документах як можна докладніше. Не зайвим буде докласти аналітичну записку співробітника компанії, в якій було б пояснено, навіщо компанії потрібно замовляти інформація.

Консультаційні послуги ризиковані, якщо з надають топ-менеджери або засновники

Консультаційні послуги, як і маркетингові, на особливому контролі податківців. Враховуючи, що лише в рідкісних компаніях є штатна посада консультанта, найчастіше дружнім підприємцем, який надає консультаційні послуги, є не колишній співробітник, а її директор або засновник. Очевидно, що робиться це з метою обкласти частина прибутку компанії за пільговою податковою ставкою і виплатити винагороду або дивіденди в такій прихованій формі. Виходячи з цього, про реальну економічну обгрунтованість даної операції говорити складно – з метою захисту компанії доведеться доводити, перш за все, реальність отриманої консультації і її спрямованість на отримання доходу.

Так, Федеральний арбітражний суд Московського округу (постанова від 19.05.05 № КА-А40/3867-05) побачив незаконну схему з оптимізації податків в ситуації, коли консультаційні послуги надавав своєї організації засновник, що має статус підприємця і застосовує «спрощенку». На підставі актів про надання послуг суд вирахував, що протягом кварталу консультантом були надані щоденні консультації співробітникам організації в обсязі 528 годин, що становить при їх 8? Годинному робочому дні 66 днів. Такий обсяг наданих послуг судді порахували нереальним. У результаті суд став на бік податківців.

Однак в іншому схожому справі Федеральний арбітражний суд Московського округу прийшов до висновку про відсутність порушень (постанова від 14.02.06 № КА-А40/306-06). Компанія найняла підприємця для надання консультаційних та управлінських послуг. Податківці намагалися довести недобросовісність організації, вказуючи на дублювання підприємцем функцій директора, а також відсутність впливу діяльності підприємця на фінансові результати компанії. Проте суд не погодився з цим, вказавши, що статтею 252 НК РФ не встановлено, що витрати на оплату консультаційних та управлінських послуг повинні бути прямо пов'язані зі збільшенням прибутку підприємства.

Обгрунтувати подібні послуги також допоможе аналітична записка начальника підрозділу, якому потрібна консультація. У ній необхідно вказати, чим викликана їх необхідність і яким чином отримані результати можуть вплинути на економічну діяльність організації. Які проблеми можуть виникнути в майбутньому, якщо питання залишаться невирішеними.

Бухгалтерські та юридичні послуги не повинні дублювати функції штатних співробітників

Ще менш очевидна (як для перевіряючих, так і для самої компанії) економічна ефективність висновку на бік бухгалтерського та юридичного обслуговування. Справа в тому, що, як правило, в кожній компанії існує штатний співробітник (один або декілька), який у постійному режимі вирішує ці питання. Тому доцільність залучення для надання тих же самих послуг сторонніх підприємців (тим більше, якщо вони колишні працівники компанії), швидше за все, зажадає додаткових пояснень. Тобто, в порівнянні з видами діяльності підприємців, розглянутими вище, захистити юридичні та бухгалтерські послуги буде складніше.

Наприклад, у постанові від 08.11.07 № Ф04-3725/2005 (39893-А67-26) Федеральний арбітражний суд Західно-Сибірського округу розглядав справу, в якому податківці наполягали на тому, що в результаті придбання бухгалтерських і консультаційних послуг фінансові показники компанії різко знизилися. Враховуючи факт афільованості підприємців та організації, інспектори застосували контроль цін – провели експертизу ринкової вартості послуг з ведення бухгалтерського, податкового, управлінського обліку. Виявилося, що ціна завищена як мінімум у два рази. Також перевіряючі вказали, що підприємці дублювали функції штатних співробітників компанії. У результаті суд погодився з аргументами податківців. Аналогічне рішення було прийнято і в постанові Федерального арбітражного суду Уральського округу від 15.09.08 № Ф09-6632/08-С2.

Таким чином, слід з обережністю підходити до висновку за штат юристів і бухгалтерів. Можливість захиститися в суді буде залежати від того, дублюють чи функції сторонніх фахівців функції штатних співробітників. Тому доцільно доручати підприємцю виконання якийсь разової роботи, наприклад підготувати і здати звітність, розробити договір, дати юридичний висновок і т. п.

Крім того, необхідно чітко розмежувати ситуації, коли цим питанням займається штатна юридична служба, а коли питання передається на вирішення підприємцю. Зокрема, якщо функції штатних юристів компанії лише частково дублюють діяльність стороннього фахівця, суд швидше за все підтримає компанію (постанови федеральних арбітражних судів Далекосхідного від 28.05.08 № Ф03-А59/08-2/1714, Західно-Сибірського від 21.05.08 № Ф04 -2590/2008 (4092-А70-26), Уральського від 05.12.07 № Ф09-10014/07-С3 округів).

Переклад основної частини співробітників у підприємці надто небезпечний

Як показує арбітражна практика, деякі компанії прагнуть вивести за штат практично всіх своїх працівників. Це дуже ризиковано. Перспективи такої податкової оптимізації в суді сумнівні.

Наприклад, Федеральний арбітражний суд Волго-Вятського округу розглянув таку справу. Компанія скоротила чисельність зі 193 до 26 чоловік і одночасно дала оголошення в пресу і службу зайнятості про те, що їй необхідні співробітники, крім професійних якостей мають статус ВП. З відібраними кандидатами компанія укладала цивільно-правові договори, винагорода за якими не обкладається ЕСН.

Податківці у суді вказали на те, що скорочення персоналу не зробило ніякого впливу на діяльність компанії. Підприємці виконували ті ж самі трудові функції, що і скорочені працівники. Крім того, цивільно-правові договори передбачали виконання конкретних посадових обов'язків на тривалий термін, визначений режим праці та відпочинку, матеріальну відповідальність та ін Тобто фактично були трудовими договорами. Суд підтримав податківців (постанова від 27.06.08 № А11-8961/2007-К2-22/483 (залишено в силі ухвалою ВАС РФ від 08.10.08 № 12747/08)).

Аналогічне рішення прийняв і Федеральний арбітражний суд Західно-Сибірського округу в постанові від 06.03.07 № Ф04-959/2007 (31994-А03-7). Особливість цієї справи в тому, що працівники, зареєструвавшись підприємцями і укласти з компанією цивільно-правові договори, не звітували до інспекції і не сплачували податки. У цій ситуації суд визнав правомірним донарахування організації ЕСН за договорами на надання послуг, оскільки фактично діяльність вони не здійснювали, а виконували обов'язки в рамках трудової угоди.

Детально

ВАС РФ вирішив справу про підприємців на користь компанії

У ухвалі від 10.03.09 № ВАС-2114/09 Вищий арбітражний суд розглянув ситуацію, коли компанія уклала цивільно-правові договори з більш ніж 70 індивідуальними підприємцями. Податківці порахували, що в дійсності договори лише прикривали трудові відносини. Вони носили тривалий характер, реєстрація підприємців та їх перехід на «спрощенку» здійснювалися в масовому порядку і незадовго до оформлення відносин з компанією. Багато хто з них забезпечувалися мобільним зв'язком та спецодягом, а з деякими з них були підписані договори про повну матеріальну відповідальність.

Проте суд вирішив, що жоден з укладених договорів не вказує на наявність трудових відносин: не визначено місце роботи, дата її початку, посада або професія, режим роботи і відпочинку, умови оплати праці, працівник не підкорявся трудової дисципліни і т. д. Одночасно з текстів договорів випливає, що вони містять усі істотні умови договору возмездного надання послуг, а саме: визначено точні параметри здійснюваної в інтересах замовника діяльності, встановлено, що оплата наданих виконавцем послуг проводиться після підписання акту прийому-здачі послуг, оплата проводилася в розмірі, обумовленому сторонами.

Також суд зазначив, що укладення договорів про повну матеріальну відповідальність не може бути доказом наявності трудових відносин. Той факт, що окремі посадові обов'язки, зокрема касира, можуть виконуватися тільки працівниками компанії, а не сторонніми особами, пов'язаний з залученням до адміністративної відповідальності, а не перекваліфікацією відносин.