Російський антітраст: Невизначеність закону

Представляючи черговий, третій, пакет змін в антимонопольному законодавстві, керівники ФАС дають зрозуміти, що період «бурі і натиску» закінчився. За словами Ігоря Артем'єва, починаючи з 2004 р. перед ФАС «стояло завдання не тільки створити сучасне антимонопольне законодавство, а й зробити це швидко», але тепер завдання змінилася – «зробити законодавство консервативним, щоб воно змінювалося не занадто швидко». Новий етап передбачає більш тонку роботу, ніж раніше: підвищення ясності і визначеності закону, а також ослаблення гайок там, де «немає шкоди для конкуренції» Намір ФАС зробити норми закону передбачуваними – ясними і при цьому відносно незмінними – безумовно заслуговує на підтримку. Ясність і сталість норм – невід'ємні елементи верховенства права, і, напевно, не випадково, що ці цінності мають намір реалізувати саме у ФАС, в керівництві якої чимало вихідців з партії «Яблуко». Але чи буде реалізовано цей намір? Видається, що ні.

Ads

Ясності норм перешкоджає надмірна амбітність закону про захист конкуренції, а перспективам його сталості – застаріле на багато років зміст.

Відомий філософ права Лон Фуллер протиставляв мораль боргу моралі прагнення. Мораль боргу він уподібнює «правилами граматики», а мораль прагнення – «правилам, встановленим критиками для оцінки витонченості та досконалості твору». На відміну від правил граматики останні «невиразні, невизначені і невідомі і швидше представляють загальні поняття про достоїнства, до яких слід прагнути, ніж дають кошти і певні правила їх досягнення». Тому предметом правового регулювання можуть бути тільки правила граматики, але не питання витонченості.

Між тим закон про захист конкуренції намагається охопити і те й інше. Деякі з містяться в законі заборон стосуються того, що в принципі можна визначити недвозначно. Наприклад, згідно із законом не можна укладати усні або письмові домовленості про встановлення цін або розподіл ринків. Однак автори закону явно побоюються, що і при дотриманні цих чітких заборон якесь недосконалість світу все ж збережеться. Тому в законі поряд з такими заборонами є безліч розпливчастих, які можуть стати в нагоді «коли що».

Візьмемо для ілюстрації заборону на «нав'язування контрагенту умов договору, невигідних для нього чи не відносяться до предмета договору». Жодна з використовуваних тут концепцій не дає опори для передбачуваного правозастосування. Визначення «нав'язування» в законодавстві не закріплено, а міститься в листі ФАС роз'яснення не дозволяє відокремити законну поведінку від незаконного: «Саме наполягання організації … на запропонованих нею умовах договору є [нав'язуванням]». Але хіба можна вести переговори, «торгуватися», не «наполягаючи»? Різниця між «Торгуватися» і «наполягати» ще менш значуще, ніж відмінність між «йти» і «простувати». Думаю, його просто немає.

Звернення до критерію вигідності для контрагента умов договору також мало прояснює суть справи. На перший погляд «вигідність умов для контрагента» – це «прибутковість угоди». Однак законодавець не міг мати на увазі, скажімо, що торговельна мережа зобов'язана купувати товари у постачальника за ціною, яка дозволяла б бути прибутковим будь-якому постачальнику незалежно від собівартості виробництва. Навіть на самому конкурентному ринку при сформованій на ньому ціною одні постачальники будуть прибутковими, а інші збитковими – залежно від величини їх витрат. Отже, збитковість угоди для контрагента не може служити критерієм її невигідності для нього. Але якщо навіть «продаж у збиток» не обов'язково «невигідна для контрагента», то що ж тоді має на увазі «невигідність»? Розумні відповіді на це питання можливі, але закон не визначає жодного з них.

Але як щодо умов, «що не відносяться до предмета договору»? Стандартне визначення предмета договору таке: «… весь набір показників того, з приводу чого укладено договір». Іншими словами, в договорі за визначенням не може міститися нічого, крім того, що є його предметом. Але що ж тоді мав на увазі законодавець?

Норма про «нав'язуванні невигідних умов» не єдиний подібний приклад. Розпливчасті і багато інші норми закону (скажімо, про «монопольних цінах» і про «узгоджених діях»), що створює широкі можливості для їх довільного застосування. Це суперечить конституційному принципу рівності всіх перед законом і судом, і на цій підставі Конституційний суд РФ неодноразово скасовував подібного роду норми.

Якщо вважати проблему розпливчастих норм істотною і приймати цінність ясності законодавства всерйоз, то недостатньо внести до закону помірні редакційні правки, з яких переважно і складається «третій антимонопольний пакет». Потрібно набагато більше – переглянути підхід до антимонопольної політики: відмовитися від спроб досягти за допомогою закону того, що представляється «витонченістю» в господарському житті, і обмежитися нечисленними «правилами граматики». Відомий американський економіст Гарольд Демзец пропонував обмежитися всього двома: забороною картелів та злиттів компаній з дуже великою часткою на ринку. Враховуючи очевидні відмінності в якості правозастосування у США та Росії, сподіватися, що у нас з користю для споживача може застосовуватися більшу кількість правил, – приклад того патріотизму, в якому більше самовпевненості, ніж розсудливості.

Category: Налог  Tags: , ,