Про те, які юридичні уроки попередніх спроб модернізації Росії

Я дозволю собі звернути увагу читачів на співвідношення між двома поняттями: правом як нормативністю – і законністю як єдністю права і послідовного, неухильного правозастосування Почну з того, що навіть у сфері правової нормативності досконалість забезпечити зовсім не просто. Про які норми треба говорити? Як визначити ступінь їх досконалості?

Ads

У Росії зараз йдуть напружені філософські та політичні дискусії про проблеми модернізації. Не бажаючи зараз не тільки виступати в ролі одного з дискутуючих, але і коментувати цю цікаву і гостру дискусію, скажу тільки, що право і модерн дуже тісно пов'язані один з одним. Адже право епохи модерну – це найважливіший рушійний мотор модернізації. Саме право Нового Часу, звільняючи систему суспільних відносин від феодальних пут, дало потужний імпульс розвитку творчої ініціативи людей і стало фактором модернізації в усіх сферах суспільного життя (в економічній, ідеологічній, політичній і т.д.).

Той самий модерн, який все, хто бере участь у дискусії, пропонують різним чином впроваджувати в життя нашої Батьківщини, дуже тісно пов'язаний, по-перше, з проблемою права як такого. І по-друге, з проблемою певного права – права, звільненого від усього того, що було йому властиво в епоху, що передує модерну.

Одна справа – право, легітимізується феодальну монархію чи влада єгипетських фараонів.

І інша справа – право, легітимізується освічений буржуазний порядок. Тобто те, що ми називаємо модерном.

До того як людство вирішило жити за законами модерну, право завжди більшою чи меншою мірою грунтувалося на тому, що герой Достоєвського називав "чудом, таємницею і авторитетом". Хочу особливо підкреслити, що заснований у цьому право було тим не менш правом. І могло бути протиставлене безправ'я, авантюристична сваволі, всьому тому, що несумісно з фундаментальними принципами людського буття.

Погоджуючись на традиційне право (а саме воно і базується на "диво, таємницю і авторитет"), люди, по-перше, віддавали данину своєму часу – часу, коли традиція шанувалася вище, ніж раціональність. І по-друге, визнавали, що будь-яке право, навіть право, що змушує їх жити у своєрідних станових гетто, краще безправ'я.

Проте з часом традиція все більше переставала бути регулятором людського життя. На історичну сцену приходила людина нового типу – світський, що вірить в розум більше, ніж у релігію. Або ж твердо навмисний зняти всі суперечності між розумом і релігією, тобто релігію модернізувати.

Ця людина приходила на історичну сцену разом з новою наукою і технікою, в тому числі і технікою військової. Він приходив на цю сцену під прапором свободи і рівності всіх перед законом і судом. Він приходив на цю сцену під прапором ефективності. Ті, що відмовлялися визнати його керівну роль, засновуючи інквізицію і спалюючи на вогнищах героїв нового історичного часу (таких, як Джордано Бруно), незабаром виявляли себе біля розбитого корита історичного.

Ті ж, хто визнавали керівну історичну роль саме цієї людини, ставали новими господарями світу. Саме так на місце іспанської імперії Філіпа II приходила Великобританія королеви Єлизавети.

Будь-який історичний процес, по-перше, неквапливий і, по-друге, суперечливий. Силам минулого, справедливо, на мій погляд, іменованим силами реакції, час від часу вдавалося брати гору. Але це погано закінчувалося для тих країн, в яких вони перемагали. Так багато і доказово сказано про зв'язок між перемогою реакції при Миколі I і програшем Росією Кримської війни, що немає сенсу більш детально розвивати цю думку.

Отже, модерн неквапливо, але тріумфально виходив на історичну сцену. І приносив людям дуже багато чого. Нові ідеали. Суспільство, вільний від станових перегородок. Нові форми людської спільноти – такі як нація. Нову науку. Нову культуру. І, звичайно ж, кардинально нове право. Право, засноване не на "диво, таємницю і авторитет", а на відшліфованої до блиску раціональності.

Кажуть, що будь-яке нове – це добре забуте старе. По відношенню до права це і так, і не так.

Це так, оскільки право, про яке я говорю, право модерну, має древнє джерело. Таким, звичайно ж, є Римське право.

У різних народів є різні великі історичні заслуги. Якщо Стародавня Греція дала світові найвищі зразки мистецтва і філософії, то Стародавній Рим, будучи лише здібним учнем Греції у всьому, що стосувалося мистецтва і філософії, став учителем для всього людства у всьому, що стосувалося права. Коли уважно вивчаєш давньоримське право, не перестаєш дивуватися і захоплюватися. Захоплюватися безпрецедентним правовим відкриттів. І дивуватися тому, як могли бути зроблені правові відкриття такого масштабу і такої новизни в настільки древні часи.

Так чи можемо ми сказати, що нове право модерну (а дуже багато мислителів справедливо підкреслюють, що модернізація як раз і є перш за все взяття суспільством бар'єру такого права) – це добре забуте давньоримське право з його філігранної раціональністю?

У якомусь сенсі це дійсно так. Ті, хто будували право модерну, дуже багато чого вчилися у стародавніх римлян в питанні права.

А в якомусь сенсі це не так. Тому що давньоримські відкриття в питаннях права ніколи не забувалися до кінця людством. Досить згадати, наприклад, знамените Магдебурзьке право, право вільних міст, яке дуже сильно позначилося, наприклад, на політичній культурі наших західних слов'янських сусідів, білорусів та українців.

Багато разів за своє життя я дивувався тому, наскільки живі в життя цих народів відбитки згаданого мною вище Магдебурзького права.

Уважне прочитання джерел цього права як юридичної основи модернізації – Саксонського зерцала або Статуту міста Магдебурга – дуже важливо для тих, хто замислюється над нинішньою долею черговий російської модернізації. Бо якщо при проведенні цієї модернізації правова проблематика знову опиниться на задвірках, то великий шанс, що Росія так і не зуміє повноцінно здійснити те, що іменується модернізацією.

На основі Магдебурзького права в 1785 році в Росії була складена Грамота на права і вигоди містам Російської імперії, вона ж "Жалувана грамота містам". Але в 1831 році указом імператора Миколи I Магдебурзьке право було скасовано по всій імперії, окрім Києва. Тим самим передумови повноцінної модернізації Росії були згорнуті. Знову підкреслю, що платою за це став програш Росією Кримської війни і втрата нею можливості плавного здійснення модернізації.

Замість цього почалися неминучі модернізаційні ривки, що супроводжувалися контрмодернізаціоннимі відкатами. Право виявилося на задвірках цього конвульсійного процесу, що закінчився розпадом держави. Відновлення держави, як ми знаємо, аж ніяк не призвело до відновлення статусу права.

Це не означає, що в Радянському Союзі взагалі не було права. У кожній державі, яка не хоче тонути в безодні хаосу, сваволі і беззаконня, складаються свої правові норми. Склалися вони і в СРСР. Вся справа в тому, що послідовний аналіз цих норм показує, наскільки далекі багато з них були від раціональної, модернізаційної правової схеми, шлях до якої лежав від давньоримського геніального правового прозріння, до Магдебурзької системі, до французького наполеонівських кодексів і "далі з усіма зупинками" , як оголошують в поїздах, попереджаючи пасажирів про графік подальшого руху.

Жодним чином не бажаючи уценивать ні історичний шлях Росії в цілому, ні радянський етап цього шляху, ні досягнення нашого вітчизняного права, хочу підкреслити, що всі ці зупинки на шляху від Стародавнього Риму до Магдебургу і від Магдебурга далі наша країна не проходила. Або проходила досить усіченим чином.

Це означає, що вже при виробленні нормативної основи, яка, підкреслю ще раз, не може повністю ігнорувати історичну традицію тієї країни, де норми вводяться, Росії доводиться надолужувати згаяне за багато століть. Звідси випливає кілька основних висновків.

Висновок N1. Ми повинні віддавати собі звіт в тому, що ми не можемо миттєво надолужити це втрачене, не піддаючись спокусі сліпого копіювання чужих норм, спокусі тієї самої вестернізації, яка є не варіантом повноцінної модернізації, а її сурогатним антагоністом. Ми повинні поспішати. Але, як кажуть у таких випадках мудрі люди, поспішати треба повільно.

Висновок N2. Ми повинні визнати, що в умовах подібного історичного відставання нами виконано величезний шлях. Російське модернізаційні право, російська система законодавчих модернізаційних Розроблена в дуже істотному ступені. І не тільки розроблена, але і введена в дію. Це найважливіший результат. Ті, хто не хочуть бачити нічого позитивного в події, звичайно, знизують плечима. І справедливо вкажуть на численні нормативні недоробки. Але недоробки, вади, недосконалість – це одне. А гігантський масив введених в дію модернізаційних правових норм – це інше.

Висновок N3. Нам ще належить величезний нормотворчий працю. Ми повинні працювати не покладаючи рук. Ми не повинні спочивати на лаврах. Але ми тим більше не повинні метушитися, підміняти справжню нормотворчу законодавчу діяльність модернізаційними сурогатами.

Справа модерну – це велика справа, яка потребує і історичної волі, та історичного терпіння, і історичного розуму, нарешті. Адже подвиг людства по створенню права в його справжньому модерністському розумінні, права розумного, раціонального і ефективного, жодним чином не вичерпується тими віхами, які я назвав.

Мій панегірик давньоримським праву зовсім не означає, що право, створене в епоху модерну, є сліпий копією давньоримського права. Право, створене в епоху модерну, – плід духовного та інтелектуального подвигу безлічі великих мислителів, великих законодавців і великих політиків. Вважаю за необхідне невпинно нагадувати про те, що це право створювалося копітко й повільно. Бо постійні нагадування про це вкрай важливі (і, я б навіть сказав, доленосних) у нашому нетерплячому Вітчизні. Велике модернізаційні право шліфувалося століттями, пристосовуючись поступово – знову підкреслюю, саме поступово – до нового історичного буття.

Адже старе ніколи не йде без бою. І нове давало старому бій, не завжди виграючи битви, але вигравши у підсумку велику історичну війну.

Історична війна між старим і новим, модерном і премодерном (тобто архаїкою), була почата на рубежі XV і XVI століть. А виграна модерному тільки до середини XIX століття. Таким чином, мова йде про війну, що велася протягом трьох з половиною століть. Це була війна світоглядів, війна культур, війна макросоціальних груп, війна правових підходів.

Новий правовий підхід, перемагаючи свого попередника, багато чого запозичив у попередника і одночасно осягав в ході війни, яку вів, власні підстави. Немає іншого методу створення нормативних систем, крім методу проб і помилок.

А значить, немає і не може бути універсальних "правових відмичок", універсальних рецептів на всі випадки життя. Немає і не може бути нормативної системи, яку можна просто у когось запозичити, не беручи до уваги власної культурної традиції, традиції організації життя на не до кінця формалізованих підставах.

Обумовивши те, що стосується нормотворчості, я переходжу до правозастосування. Бо не можна відірвати нормотворчість від правозастосування, це дві сторони однієї медалі. Не можна розглядати правозастосування тільки як юридична прикметник до нормативного іменника. Нормотворчість без правозастосування породжує мертве право, а значить, це дефектне, неякісне нормотворчість, тому що право, яке не діє, – це, строго кажучи, не право. Що ж стосується ефективності правозастосування, то вона, у свою чергу, в істотному ступені визначається якістю нормотворення.

Що таке будь-яка система правових норм? Образно кажучи, це сітка, що складається з дуже тонких і міцних правових ниток. І в цю сітку повинна бути поміщена живе життя живого суспільства. Життя це завжди на кілька порядків різноманітніше сітки. Розвиваючи метафору, хочу підкреслити, що система правових норм – це саме сітка, а не полотняний мішок, в який можна засунути все що завгодно.

Що таке сітка – знають усі, хто коли-небудь в ній носив картоплю. Коли картопля не вивалюється з сітки? Коли клітинки сітки менше, ніж лежать в сітці картоплини. Ви можете нести в сітці картоплю. Але якщо ви захочете скористатися цією ж сіткою для того, щоб в ній донести до будинку … ну … яку-небудь крупу, то вся ця крупа залишиться на підлозі магазину, в якому ви спробували реалізувати це дивне починання.

Переходячи від метафори до наукового мови, пошлюся на видатного австрійського вченого Фрідріха фон Хайєка. Який виділяє два основних типи соціальних систем або порядків – свідомі і спонтанні.

Свідомі народжені розумом людини, що діє за наперед вироблених планам, спрямованим на досягнення чітко окреслених цілей.

Спонтанні складаються стихійно-історично, не втілюють конкретного задуму і не контролюються з єдиного центру.

Ключову роль в регулюванні переплітаються спонтанних порядків грає традиція, яка створює не до кінця формалізовані метаправіла, які люди не завжди можуть чітко викласти, але які вони дотримуються. Це і є живе життя з її складними і багато в чому традиційними системами саморегуляції, заданими культурою країни, її історичним шляхом і так далі.

На це накладаються жорсткі, позбавлені внутрішніх протиріч раціональні, відшліфовані законодавчі норми. Велике завоювання модерну і його ахіллесова п'ята.

Чому велике завоювання – зрозуміло. А тепер про те, чому ахіллесова п'ята. Коротко кажучи, тому що це, як сітка і картоплю.

Що таке сітка? Це кінцева одномірна конструкція з ниток.

Що таке картоплю? Це об'ємна маса, тобто тривимірна конструкція. Будь-який юрист відчуває, а будь-який математик може довести, що між одномірної нормативної конструкцією, вона ж свідомий нормативний порядок, і тривимірної стихійної конструкцією, вона ж спонтанний соціальний порядок, не можна встановлювати примітивних взаємно однозначних відповідників. Того, що називають гомеоморфізмом.

Завдання правозастосування – це не завдання з області взаємно однозначних відповідностей між правом і правозастосування. Це і з ідеологічної, і з прагматичної точки зору набагато складніше завдання. І якщо ми помилимося методологічно, вирішуючи це завдання, то ми не забезпечимо прийнятних практичних результатів.

Ми можемо і повинні втихомирювати хаос, відстоювати порядок. Але ми при цьому повинні віддавати собі звіт в тому, що хаос – це неймовірно складна і потужна річ. І що якщо ми просто накажемо йому зникнути або стати порядком, то отримаємо не бажаний результат, а прямо протилежне.

Головна проблема правозастосування – і це хочеться підкреслити – не технологічна, а ідеологічна й культурна. Технологічного рішення ця проблема не має навіть в самому раціональному суспільстві. І чим більшою мірою ми будемо грубо нав'язувати багатовимірному історико-культурному картоплі одномірні нормативні сітки, тим більшою мірою ми будемо провалюватися. Провалюватися в усьому, що стосується здійснення рятівною для нас модернізації.

Давайте усвідомимо повною мірою те, наскільки масштабна соціальна трансформація, яку ми здійснюємо. Наскільки могутнім і нетривіальним є пред'явлене суспільству нову поле соціальних цілей, інтересів і механізмів їх реалізації, раніше не існували або повністю маргінальних.

Давайте відчуємо повною мірою (не зупиняючи ні на хвилину проведену нами правозастосовчу роботу, але не зводячи її лише до лише необхідної адміністративної рутині), наскільки глибока і природна соціальна інерція існуючих у нашому суспільстві неформальних інститутів. Тих самих, які Фрідріх фон Хайєк називає спонтанними соціальними порядками.

Тим, хто плавав на кораблі в бурю, знайоме відчуття того, що ти знаходишся в маленькому і крихкому світі порядку, який атакує гігантський, несумірний цим порядком хаос. Спонтанні соціальні порядки – це і є океанічна товща традицій, звичаїв, не до кінця вербалізованій і не зводиться до раціональності норм, товща соціальної інерції. Не треба жахатися обсягом цієї товщі. Кораблі порядку, кораблі раціональності пливуть по ній – і, як ми знаємо, зовсім не завжди тонуть. Але в Росії в товщі всього цього потонуло вже кілька державних кораблів. І якщо ми не хочемо потонути знову, то абсолютно необхідно дати собі звіт в тому, що ми здійснюємо правозастосування в умовах необхідності співіснування двох правових систем – формальної і неформальної.

Звідси, як мені видається, можна зробити наступні висновки.

Висновок N4. Моніторинг правозастосування необхідно вести в системній єдності з моніторингом правотворчості, моніторингом створення і уточнення нових правових норм.

Висновок N5. Тільки системний аналіз досвіду правозастосування і правотворчості здатний дати нам уявлення про найбільш гострих точках конфліктів між створюваними нормами свідомого, раціонального порядку і вкоріненими в суспільстві нормами спонтанних порядків.

Висновок N6. Саме згладжування і подолання цих конфліктів може і має призвести до стратегічних результатів у боротьбі з такими проблемами нашого суспільства, як екстремістський правосвідомість, спроби впливу на правотворчість і правосуддя, непотизм і корупція. І тільки такі результати можуть забезпечити те, що юристи називають ефективністю права.

Але для того, щоб ця робота розпочалася і велася серйозно і послідовно, повторю, треба усвідомити об'єктивну неминучість співіснування в нашому – як і в будь-якому іншому – суспільстві формальної і неформальних правових систем.

Я не хочу детально обговорювати, який саме суперечка з цього приводу давно ведуть представники полярних крайнощів – концепцій юридичного позитивізму і соціологізму.

Я просто знаю, що істина посередині. Що кожен, хто встане на жорстку позицію "чистого права" юридичного позитивізму, перекине державний корабель. А кожен, хто в ім'я соціологізму відмовиться від модернізації, тобто від приведення в складне відповідність норм традиції і раціональних норм модернізаційного права, заведе корабель у тиху гавань архаїки. Де рано чи пізно цей корабель згниє, затягнеться тванню, буде поглинений сипучих пісків псевдотрадіціоналізма. Так, саме псевдо, бо справжній традиціоналізм у XXI столітті в Росії неможливий.

Непримиренна боротьба спонтанних соціальних порядків з порядком раціонально-нормативним має добре передбачуваний результат. Спонтанні соціальні порядки в такій боротьбі обов'язково візьмуть верх. І ніякі переможні рапорти у сфері забезпечення правозастосування цього не скасують. Так що ж робити?

Для мене відповідь очевидна. Нормативний порядок повинен отримати підтримку від одного або декількох спонтанних порядків, вкорінених в сучасному російському суспільстві. У якомусь сенсі нам потрібен саме новий спонтанний соціальний порядок.

У цьому, як мені здається, полягає головне завдання, далеко виходить за рамки юриспруденції, але до юриспруденції має саме безпосереднє відношення.

Що ж стосується завдання власне юридичної, то вона теж зрозуміла. Нам треба відмовитися від тотальності юридичного позитивізму. Радикальний характер позитивістських юридичних норм, що суперечать вкоріненим у спонтанних соціальних порядках масовим суспільним уявленням про справедливий і належному, неминуче створює в суспільстві гостре моральне, соціальне або навіть політичну напругу, аж до розриву єдиної соціальної тканини і громадського зсуву до свого роду "нормативної війні". Якщо ми зрушимо в цей бік (а я відчуваю, як ми в неї потроху зсуваються), ніякі – безумовно, необхідні – завоювання в сфері правозастосування не дозволять нам звести кінці з кінцями, привести до якогось відповідності спонтанні і нормативний порядки. Тоді модернізація буде зірвана. А вона не повинна бути зірвана.

Хотілося б підкреслити, що мої заклики відмовитися від тотального юридичного позитивізму зовсім не є наслідком прихильності до так званого особливого шляху. Тут, у цій статті, я в черговий раз наполягаю на тому, що у Росії є тільки один шлях – шлях справжньої, а не сурогатною модернізації.

Але її не буде, якщо ми не розірвемо з тим юридичним екстремізмом, який не я один називаю тотальним юридичним позитивізмом.

На закінчення хотілося б підкреслити, що це не тільки російська, а й загальносвітова проблема. Невипадково регулярні звернення багатьох сучасних юридичних концепцій до спроб поєднати – і в правотворчості, і в правозастосуванні – позитивні і спонтанні норми. Так, над цим сьогодні б'ється і західна, й загальносвітова юридична думка. Але, як мені здається, я показав, що для Росії проблема цього поєднання, в силу історичної стислості нинішнього етапу трансформації колишніх спонтанних соціальних порядків, має особливе значення.

Будучи теоретичної, ця проблема одночасно має настільки гострий практичний характер, що ми не маємо права відмовлятися ні від її адекватного обговорення, ні від її прискореного вирішення. Ціною відмови від усього цього – підкреслю ще раз – буде ще один, категорично неприпустимий, зрив російської повноцінної модернізації.